Alarma social por la devolución de los gastos de la hipoteca???

Últimamente algunos juzgados están declarando abusiva la clausula de gastos que consta en los contratos de préstamo con garantía hipotecaria, en especial “en lo relativo a la obligación del prestatario de pagar los gastos de notario, registro, e impuestos de actos jurídicos documentados”. De dichas resoluciones judiciales se han hecho eco numerosos artículos de prensa, especializada o no, dando lugar a un alud de consultas en los despachos de abogados y, en muchos casos, provocando la interposición de demandas reclamando la devolución de lo pagado por los consumidores por tales conceptos.

Además, en algunas de esas sentencias de Instancia, cuando se acreditan los gastos pagados, es decir, cuando se aportan las facturas pagadas al Notario, al Registro, al Gestor y a la Hacienda Pública, hay jueces que están condenando a las entidades bancarias a “abonar a la actora la cantidad de xxxxx€ por los gastos abonados por ella en virtud de dicha cláusula, más los intereses legales desde la fecha de su abono”, como si la consecuencia de una posible declaración de abusividad fuera establecer lo contrario a lo fijado en la clausula y, en lugar de decretar su nulidad y expulsión del contrato, -es decir, tenerla por no puesta,- se sanciona a las entidades crediticias como si la clausula dijera absolutamente lo contrario de lo que dice.

Así ha aparecido en la prensa de nuestro país y se está haciendo creer a los consumidores que pueden reclamar esos gastos y que el banco les va a devolver todo lo que pagaron al Notario, al Registro e incluso que el banco les devolverá lo que pagaron a Hacienda y todo ello en base a una única Sentencia dictada por la Sala 1ª del Tribunal Supremo, la denostada Sentencia 705/2015 del Pleno del Tribunal Supremo, de 23 de Diciembre de 2.015 que, contradiciendo a jurisprudencia existente, declaró la posible nulidad de dichas clausulas de gastos.

Lo cierto es que la forma en que dichas noticias llegan a los ciudadanos está provocando una verdadera alarma social, redunda en un importante desprestigio de las entidades crediticias y produce un absoluto descrédito de nuestra administración de justicia que concede o no dicha nulidad de la clausula según el particular criterio de cada juzgador de Instancia que le toque en suerte al justiciable.

Pues bien, a lo largo del presente artículo intentaremos poner un poco de sentido común al problema generado y explicar las razones por las que, a nuestro juicio, la declaración de nulidad de la clausula de gastos y, más aun, la pretensión de que los mismos corran a cargo de las entidades de crédito, es contraria al sentido común, es incompatible con la normativa interna española, no respeta lo establecido por el derecho comunitario y atenta contra la propia jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo.

De las clausulas abusivas

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Primera) de fecha de 14 de marzo de 2013 dictada en el asunto C-415/11 en el caso Aziz (1), -la primera que hizo comprobar a nuestros juristas la importancia del derecho europeo sobre consumo-, estableció claramente cómo debe un juzgador de Instancia analizar los elementos constitutivos del concepto de «cláusula abusiva», en lo que atañe al artículo 3 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (2), para apreciar si tienen carácter abusivo las cláusulas que constituyen el objeto del litigio, fijando los criterios que el juez nacional debe aplicar al examinar una cláusula contractual, entendiéndose que incumbe a dicho juez pronunciarse teniendo en cuenta dos criterios fundamentales: A) el concepto de buena fe y B) el desequilibrio importante en detrimento del consumidor. Esos son, según el TJUE, los elementos que confieren carácter abusivo a una cláusula que no se haya negociado individualmente.

Además estableció la indicada Sentencia Aziz que para determinar si una cláusula causa, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido y para saber en qué circunstancias se causa ese desequilibrio pese a las exigencias de la buena fe, “el juez nacional debe comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración lo que implica un examen del sistema jurídico nacional”.

En consecuencia, el hecho de que una clausula determinada, y por la que se imponen al consumidor el pago de los gastos derivados de la concesión del crédito por él solicitado, no haya sido individualmente negociada, no la convierte, por esa falta de negociación individual, en una clausula abusiva, sino en una mera Condición general de la contratación que, por imperativo del artículo 5 de la Ley 7/1998 (3), debe pasar a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes.

Pues bien, en relación a la clausula de gastos, algunos Juzgadores de Instancia, para declarar la nulidad de la clausula y sus efectos, no parece que esten teniendo en consideración el concepto de «desequilibrio importante» en detrimento del consumidor, ni creemos que realicen un correcto análisis de las normas nacionales aplicables a falta de acuerdo entre las partes, ni parece que se lleguen a plantear si realmente se causa ese pretendido desequilibrio «pese a las exigencias de la buena fe», es decir, valorando si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía estimar razonablemente que éste aceptaría la cláusula en cuestión en el marco de una negociación individual.

Del control del tenor literal de la clausula de gastos declarada abusiva

Para analizar cualquier clausula contractual tiene establecido reiteradamente el TJUE que hay que estar al tenor literal de la misma y, consecuentemente, en cada caso habrá que estar y analizar dicho tenor literal, algo que escapa, evidentemente, a las posibilidades de un artículo como éste, pero, en mas o en menos, lo que establecen dichas clausulas de gastos, obrante en la totalidad de los créditos hipotecarios suscritos en nuestro país, es que corresponderá a la persona que solicita el crédito y que está interesada en recibirlo, hacer frente a todos los gastos que conlleva dicha concesión y su posterior cancelación, desde los gastos notariales hasta la necesaria inscripción en el Registro de la Propiedad y el pago de los impuestos que de ello puedan derivarse, con total indemnidad para la entidad que concede el préstamo.

En definitiva con dicha clausula de gastos se establece que serán a cargo del prestatario el pago de todos los impuestos y todos los gastos del préstamo y de la escritura y su gestión, y también los de cualquier modificación, novación o cancelación del préstamo y de la garantía hipotecaria.

En la práctica totalidad de todos los casos estamos ante una condición general de la contratación, ante una clausula predispuesta por la entidad financiera y sobre la que en principio no existen suficientes pruebas de haber sido negociada individualmente, pero que no necesariamente ha de ser una clausula abusiva.

En definitiva, para poder analizar la posible nulidad por abusividad de dicha cláusula, de acuerdo con la muy consolidada jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (4), habrá que tener en consideración los conceptos de “buena fe” y de “desequilibrio importante en detrimento del consumidor” y para ello, “mediante un análisis de las normas nacionales aplicables a falta de acuerdo entre las partes”, deberemos tener en cuenta “las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido” y además deberemos “comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual” teniendo en cuenta “la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración”.

Además habrá que tener en consideración el doble filtro establecido por nuestro Tribunal Supremo relativo a control de transparencia como instrumento diferenciado del previo control de inclusión, esto es, su comprensibilidad real para los consumidores o si éstos llegaron a comprender las consecuencias que se deriban de las obligaciones que dicha clausula les impone.

En efecto, este doble control consiste, tal y como establece la Decisión de la Sala, Apartado 2 de la Sentencia Nº: 705/2015 del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil) (Id. Cendoj: 28079119912015100044) (5) en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, el control de transparencia requiere que el adherente pueda conocer con sencillez la carga económica que supone para él el contrato celebrado. Por ello, se debe analizar si la información suministrada permitió al consumidor percibir que se trata de una cláusula que incide en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega en la economía del contrato. ya que, en principio y siguiendo lo establecido por nuestro más alto Tribunal, que se redacten de manera clara y comprensible este tipo de clausulas no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible sino que supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen una alteración del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio.

Pues bien, a nuestro juicio, y con relación a las clausulas de gastos, no se está ante una estipulación arbitraria ni abusiva, ni son contrarias a la buena fe, ni causan un detrimento injustificado en las obligaciones contractuales, ni se trata de cláusulas ocultas ni de difícil comprensión sino que son unas cláusulas claras, transparentes, que superan ampliamente los controles de legalidad, de incorporación y de transparencia y que, además, fueron plena y expresamente aceptadas por los consumidores.

De los criterios que el juez nacional debe aplicar al examinar una cláusula contractual

Como hemos indicado, a la luz de las disposiciones de la Directiva 93/13 (6) y de las múltiples Sentencias dictadas en su interpretación por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el juez europeo debe comprobar si existió buena fe (si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual) y si la clausula produce un desequilibrio importante en detrimento del consumidor, analizando para ello las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido para comprobar si la clausula en cuestión deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente, teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo y todas las circunstancias que concurrieron en su celebración.

De la buena fe

El Tribunal de Justicia Europeo tiene establecido que el Juzgador debe analizar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual.

Pues bien, no parece muy razonable ni ajustado a la realidad de nuestros días que se espere de cualquier consumidor que crea que lo normal sea dirigirse a un prestamista e indicarle que necesita un préstamo pero que espera que sea el propio prestamista quien cargue con los gastos derivados del mismo y de su concesión.

A nuestro juicio, cualquier consumidor razonable sabe, entiende y tiene asumido que si él es el interesado en la operación y él es quien necesita el préstamo, también deberá ser él quien soporte los gastos derivados de su propia necesidad, esperando, a lo sumo y si carece de los importes necesarios, que el dinero que precisará para hacer frente a dichos gastos sea incluido también en la cuantía del préstamo solicitado.

Cuando un consumidor solicita un préstamo sabe y se le explica que puede solicitar un préstamo personal sin escrituras notariales ni garantías hipotecarias, en cuyo caso el interés ordinario de dicho préstamo oscilará entre un 5 y un 9 % dependiendo de la solvencia del prestatario, o bien puede solicitar un préstamo con garantía hipotecaria cuya principal ventaja es precisamente sus bajos intereses al conllevar, la inscripción en el Registro de la Propiedad, el derecho de garantía o hipoteca y, conociendo la diferencia entre ambos tipos de préstamos, es el propio consumidor quien libremente elige uno u otro sabiendo desde un primer momento que los gastos corren de su cargo.

Tanto es así que en nuestro país es un hecho notorio que los gastos de la constitución de un préstamo hipotecario siempre corren a cargo del prestatario.

4.1.1. Así lo acredita la NORMATIVA BANCARIA

En efecto, la Orden de 5 de mayo de 1994 , sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, (7) regula los elementos que contendrán los folletos informativos sobre préstamos hipotecarios fijando que deberán constar en él los Gastos a cargo del prestatario, los servicios que concertará o prestará directamente la entidad de crédito, la forma en que dichos gastos «suplidos» se cobrarán o repercutirán al cliente, señalando expresamente los gastos que serán a cargo del solicitante del préstamo aun cuando el préstamo no llegue a formalizarse, los servicios que deberá obligatoriamente contratar y abonar directamente el cliente, con indicación de los conceptos aplicables (por ejemplo, seguro de daños) y, con carácter meramente orientativo su cuantía, y los Impuestos y Aranceles. (Anexo I de la indicada Orden de 5-5-1994 ).

En igual sentido, la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, (8) en su ANEXO II referente a las Cláusulas financieras de los contratos de préstamo hipotecario establece en su apartado 2 y con relación a Otras comisiones y gastos posteriores que, además de la «comisión de apertura», sólo podrán pactarse a cargo del prestatario: b) Los gastos de la operación mencionados en la cláusula 5.ª, incluidos los correspondientes a servicios prestados directamente por la entidad. Y, a su vez, en dicha clausula 5ª se cita literalmente:

5.ª Gastos a cargo del prestatario.- En esta cláusula se especificarán todos aquellos conceptos de gasto futuros o pendientes de pago que sean o se pacten a cargo del prestatario.

Podrán incluirse los siguientes conceptos:

a) Gastos de tasación del inmueble.

b) Aranceles notariales y registrales relativos a la constitución, modificación o cancelación de la hipoteca.

c) Impuestos.

d) Gastos de tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la oficina liquidadora de Impuestos.

e) Los derivados de la conservación del inmueble hipotecado, así como del seguro de daños del mismo.

f) Los derivados del seguro de vida del prestatario, cuando fueran aplicables.

g) Los gastos procesales o de otra naturaleza derivados del incumplimiento por el prestatario de su obligación de pago.

h) Cualquier otro gasto que corresponda a la efectiva prestación de un servicio, relacionado con el préstamo que no sea inherente a la actividad de la entidad de crédito dirigida a la concesión o administración del préstamo.

Y la misma Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, a la hora de establecer el cálculo de la Tasa Anual equivalente, en su Sección «5. TASA ANUAL EQUIVALENTE Y COSTE TOTAL DEL PRÉSTAMO», obliga a las entidades bancarias a incluir dichos los gastos en el cálculo de la Tasa, con excepción de los gastos de Notaría, estableciendo que dentro del concepto de «coste total del préstamo» se incluyen todos los gastos, incluidos los intereses, las comisiones, los impuestos y cualquier otro tipo de gastos que el cliente deba pagar en relación con el contrato de préstamo y que sean conocidos por la entidad, “con excepción de los gastos de notaría”. Incluyendo, también, el coste de todos los servicios accesorios relacionados con el contrato de préstamo, en particular las primas de seguro, si la obtención del préstamo en las condiciones ofrecidas está condicionada a la prestación de tales servicios.

4.1.2. Así lo acreditan los ORGANISMOS OFICIALES dedicados al Consumo

No solo la normativa legislativa bancaria reconoce que los gastos deben correr a cargo del prestatario sino que también todos los organismos oficiales (9) dedicados al Consumo así lo recogen. La web del Notariado, el portal de la Generalitat de Catalunya, el del Consumidor de la comunidad de Madrid, el del Instituto Galego de Consumo, la Dirección General de Consumo de la Junta de Andalucía, todas ellas advierten a los consumidores de que, en caso de solicitar y suscribir un préstamo con garantía hipotecaria, los gastos de Notaría, Registro y los impuesto de Actos Jurídicos documentados recaerán sobre el prestamista y deberá el consumidor tenerlos en consideración en el momento de contratar.

4.1.3. Y así lo acreditan también en las páginas web de las entidades y ASOCIACIONES DE PROTECCIÓN Y ASESORAMIENTO DE LOS CONSUMIDORES

En efecto, la mayor evidencia de ese hecho notorio consistente en que los gastos del préstamo hipotecario son a cargo de los prestamistas la podemos encontrar en las páginas web de las entidades y asociaciones de protección y asesoramiento de los consumidores (10) tales como:

· la OCU, que especifica que si va a comprar una casa y, para financiarla, solicita un nuevo préstamo hipotecario en el banco, el notario y el registrador le presentarán dos facturas cada uno: una por la operación de compraventa y otra por el préstamo.

· o Edufinet que advierte de que los gastos de formalización de las operaciones de préstamo son elevados como consecuencia de los costes adicionales de notaría, registro de la propiedad, tasación del inmueble, impuestos aplicables y gestoría, principalmente, que ha de pagar el prestatario

· o Facua, que informa al consumidor de que en el momento de la firma de las escrituras se generan los siguientes gastos: • Comisión de apertura; • Impuesto de Actos Jurídicos Documentados; • Notario: la escritura pública; • Registro de la Propiedad: la inscripción de la hipoteca. y • Gastos de gestión de las escrituras la escritura, una vez firmada, se presenta en las oficinas de Hacienda para liquidar el impuesto, y después se presenta en el Registro de la Propiedad.

· O finalmente la web de ADICAE cuando advierte, para todos los consumidores, sobre los gastos de un préstamo hipotecario, informando de los siguientes gastos a cargo del prestatario: ? Tasación; .? Registro;.? Notario; ? Gestoría; .? Gastos bancarios: sobre todos la comisión de apertura del préstamo.? Seguros: el de incendios es obligatorio.

En consecuencia, dado que estamos ante una clausula que aparece con carácter general en todos los préstamos hipotecarios parece cuando menos razonable establecer que los profesionales prestamistas, podían estimar razonablemente que cualquier consumidor, tratando de manera leal y equitativa, bien asesorado por los organismo oficiales sobre consumo o bien asesorado por cualquiera de las múltiples asociaciones de protección y defensa de los consumidores aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual.

Desequilibrio importante en detrimento del consumidor

El segundo criterio que el juez nacional debiera aplicar al examinar una cláusula contractual a la luz de las disposiciones de la directiva es si la cláusula en cuestión ocasiona en el contrato un desequilibrio importante en detrimento del consumidor, analizando para ello las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido.

Se trata, por tanto, de ver si la clausula cuya abusividad se predica deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente, algo que a nuestro juicio no sucede con la clausula de gastos, como expondremos.

4.2.1. Con relación al pago de los Aranceles Notariales :

En relación a sobre quién debe hacer frente a los honorarios notariales debemos acudir al Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre 11, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios que, en su Anexo II sobre Normas de aplicación, establece en su norma sexta que “La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente”.

Es claro que la preparación de la escritura en la Notaría se encomienda generalmente a las entidades de crédito, que tienen sus propias minutas y que son éstas quienes remiten al Notario la documentación necesaria para la formalización del préstamo, pero no es menos cierto que todo ello se hace por imperativo legal (los préstamos hipotecarios deben constar en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad para su constitución) y para facilitar al consumidor la formalización y entrega del préstamo que él ha solicitado y en el que está interesado; en consecuencia quien requiere la intervención notarial o los servicios del Notario no parece ser otro que quien quiere y solicita la concesión de un préstamo con garantía hipotecaria, es decir, el prestatario.

A diferencia de los gastos correspondientes una escritura de compraventa, que en Catalunya corren a cargo del adquirente (art. 531.6 del Codi Civil Catala) mientras que en el resto de España corren a cargo del vendedor (art. 1.455 C.C.), no existe en nuestra legislación y en el ámbito hipotecario norma alguna que establezca de forma específica quien debe correr con dichos gastos y, por tanto, establecido que la prestación de los servicios del Notario, si bien parece haber sido requerida por la entidad financiera dicho requerimiento se formula necesariamente en calidad de mandataria del prestatario que es el verdadero interesado en la concesión del préstamo, parece lógico pensar que correspondería el pago de este Arancel al prestatario.

Pero es que si existiera alguna duda sobre quien ha requerido la prestación de funciones del Notario, el Arancel notarial establece que para saber quién debe hacer frente a dichos gastos habrá que acudir “a los interesados según las normas sustantivas y fiscales” y consecuentemente entendemos que hay que remitirse a la norma fiscal, concretamente al párrafo 2º del Artículo 68 del Reglamento del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, que grava la operación, y que, como expondremos mas delante, impone la carga también al prestatario.

Podría por tanto discutirse, todo lo mas, si los aranceles ocasionados por la expedición de copias a favor del banco prestamista pueden recaer sobre el prestatario, pero ello, no creemos que sea suficiente para considerar que se ha producido un “desequilibrio importante en detrimento del consumidor”.

4.2.2. Con relación al pago de los Aranceles Registrales :

En relación a sobre quién debe hacer frente a los honorarios derivados de la inscripción en el Registro de la Propiedad se debe acudir al Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre (12), por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad que, igualmente, en su Anexo II sobre Normas de aplicación, establece en su norma Octava que 1. Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria, se abonarán por el transmitente o interesado.

A su vez, la Ley Hipotecaria cuando trata “De la forma y efectos de la inscripción” establece en su Artículo 6:

La inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente: a) Por el que adquiera el derecho. b) Por el que lo transmita. c) Por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir. d) Por quien tenga la representación de cualquiera de ellos.

En consecuencia, el Arancel de los registradores también establece que debe hacer frente a dicho pago quien transmite el título (prestatario) o quien tiene interés en asegurar el derecho que se deba inscribir que es principalmente el prestatario con el fin de obtener esos intereses ordinarios mucho más bajos que los de un préstamo personal y solo subsidiariamente y por imperativo legal el prestamista, que ve creada su garantía. El consumidor quiere un préstamo barato, es decir con garantía inscrita mientras la ley exige que, para que exista la garantía hipotecaria que quiere dar el consumidor, se inscriba en el Registro.

Es por ello que no podemos compartir en forma alguna lo establecido en la Sentencia del Pleno del TS de 23 de Diciembre de 2015 (705/2015. Recurso: 2658/2013 (Id. Cendoj: 28079119912015100044) (13) cuando dice que “tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo (artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC )”.

Es cierto que en toda relación jurídica ambas partes tienen un interés directo en la operación y se puede afirmar que los prestamistas tienen interés en obtener el título ejecutivo, en que se constituya la garantía legal y en poder acudir al procedimiento de ejecución especial, pero ello no implican que dicho interés sea el principal de la operación sino que se debería analizar quien es realmente el interesado en la inscripción del préstamo con garantía hipotecaria y, no es menos cierto que en los préstamos hipotecarios el interés predominante es siempre el del prestatario, interesado en la concesión del préstamo hipotecario, y dado que no existe préstamo hipotecario sin su inscripción en el Registro de la Propiedad, el interés principal de la operación no puede ser otro que el del prestatario que ha elegido esta modalidad de préstamo, frente al préstamo personal, por las claras ventajas económicas que se derivan de él (tipo de interés muchísimo más bajos) mientras que el interés del prestamista no es sino un interés obligado por la ley que exige, para la validez y constitución de las garantías hipotecarias que consten en escritura pública y sean inscritas en el Registro de la Propiedad, tratándose, por tanto, de un interés exclusivamente derivado del interés principal de la operación, el interés del prestamista, que no es otro que obtener el préstamo en las ventajosas condiciones pactadas, frente a las de los préstamos personales.

4.2.3. Con relación al pago del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados:

La Sala Primera del Tribunal Supremo parece entender en la Sentencia del Pleno del TS de 23 de Diciembre de 2015 que, en referencia al Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados, el sujeto pasivo, es el Banco o Entidad prestamista, y ello es precisamente lo que, a nuestro parecer, está induciendo a error a algunos juzgadores de Instancia llevándoles a afirmar en numerosos casos que “En idéntico sentido hay que concluir respecto al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, ya que la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios que interese. Hágase notar que en la escritura de préstamo se impone al prestatario el pago del gasto de la primera copia [de la escritura] para la entidad acreedora y la gestión de los impuestos que la graven.”

Pues bien, ante todo debemos dejar constancia de que la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del TS de 23 de Diciembre de 2015, se trata de una única Sentencia aislada, -que no puede ni debe ser tenida por jurisprudencia, ya que por ésta se entiende la doctrina establecida por los órganos judiciales del Estado que se repite en más de una resolución), dictada por la Sala de lo civil y que se contradice radicalmente con lo establecido en reiterada jurisprudencia emanada de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, la Sala de lo contencioso-administrativo, que es a quien corresponde el análisis de las normas tributarias y, consecuentemente, la que debe establecer quiénes son los obligados al pago de cada uno de los impuestos vigentes en nuestro país.

En efecto, mientras la Sala Primera, en esa única Sentencia aislada, tras establecer, como es su competencia, que “es abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario” considera, entrando plenamente en materia reservada a la Sala Tercera, que “En lo que respecta a los tributos que gravan el préstamo hipotecario El art. 8 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados dispone que estará obligado al pago del impuesto a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: en las transmisiones de bienes y derechos de toda clase, el que los adquiere (letra a); y en la constitución de derechos reales, aquel a cuyo favor se realice este acto (letra c), aclarando que, en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el obligado será el prestatario ( letra d). Por otro lado, el art. 15.1 del texto refundido señala que la constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributaran exclusivamente, a los efectos de transmisiones patrimoniales, por el concepto de préstamo. Pero el art. 27.1 de la misma norma sujeta al impuesto de actos jurídicos documentados los documentos notariales, indicando el art. 28 que será sujeto pasivo del impuesto el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan.

Y precisamente en base a ese artículo 27.1 llega a la, a nuestro juicio equivocada, conclusión de que la clausula de gastos que se analiza impone al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario y la declara abusiva.

Pues bien frente a ello debemos llamar la atención de que la indicada Sentencia parece no tener en consideración el “PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD” que integra todo nuestro derecho y especialmente las normas tributarias y que tiene rango de Principio General del Derecho. En efecto, la teoría general del derecho tiene establecido tres criterios para la determinación de la norma aplicable a un supuesto de hecho, el principio de jerarquía (norma superior prima sobre otra de rango inferior) el principio de especialidad (norma especial prima sobre la norma general) y el principio de temporalidad (norma posterior prima sobre norma anterior).

Así, una norma es especial o específica cuando se trata de una regla o precepto jurídico que se diferencia de lo general o que es propia de algo y lo distingue de lo común, constituyendo una excepción a lo establecido en la norma general. Por el contrario una norma genérica es aquella que es común a todos los individuos o casos, salvo excepciones. Por lo tanto, las normas generales contienen reglas que abrazan una categoría muy amplia de relaciones mientras que las especiales contienen una disciplina particular para cierto tipo de esas relaciones, siendo una categoría más restringida frente a las primeras.

Se trata, pues, de un principio general básico que aparece en todo manual de derecho. En palabras de Albadalejo “Se llama general a la norma que contiene una regla general (…) Las normas –relativas a ciertas clases de personas, cosas o relaciones- que se apartan de la regla general, para mejor aplicar el principio que la preside a aquellas clases especiales, se denominan normas especiales.” (14)

Así, con relación al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados es una norma general la que regula que el obligado al pago del impuesto a título de contribuyente es en las transmisiones de bienes y derechos de toda clase, el que los adquiere (letra a); y en la constitución de derechos reales, aquel a cuyo favor se realice este acto, pero dicha norma general tiene una excepción, una norma especial que establece que, en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el obligado será el prestatario. Por lo tanto esa norma especial debe prevalecer sobre la norma general en la que se basa, a nuestro juicio erróneamente, la Sala 1ª del Tribunal Supremo.

Igualmente es una norma común o general la establecida en el artículo 27.1 que sujeta al impuesto de actos jurídicos documentados los documentos notariales, indicando el art. 28 que será sujeto pasivo del impuesto el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan y es una norma especial la recogida en el Articulo 15.1 que señala que la constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributaran exclusivamente, a los efectos de transmisiones patrimoniales, por el concepto de préstamo.

Y esa es la forma en la que la sala Tercera de lo contencioso del Tribunal Supremo, la especializada en materia tributaria, tiene reiteradamente establecido que, siendo el único tributo derivado del contrato de préstamo el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, el sujeto pasivo del mismo es exclusivamente el prestatario, tal y como se recoge en las sentencias dictadas por dicha Sala Tercera en fecha 3 de marzo de 2001, la de 23 de noviembre de 2.001 o la 20 de enero de 2.004.

En efecto, la sentencia dictada por Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 2ª, en el rec. 8913/1995 (15), siendo Presidente D. Pascual Sala Sánchez y de fecha 3 de marzo de 2001, no solo establece que el único obligado al pago del IAJD es el prestatario sino que utiliza dicho argumento precisamente para acreditar que dicho impuesto no es contrario a las directivas comunitarias, concretamente ni a la Sexta Directiva Comunitaria 77/388/CEE, de 17 de Mayo de 1977 (16), dictada en materia de armonización de las legislaciones de los Estados miembros en punto a Impuestos sobre el Volumen de Negocios, ni a la 69/335/CEE, de 17 de Julio (17), relativa a los Impuestos Indirectos que gravan la concentración de capitales.

En efecto, la citada Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo deja clara constancia de que los préstamos hipotecarios se han concebido, tradicionalmente, como un solo hecho imponible, que primero basculó sobre el derecho real de hipoteca y después, a partir de la Ley 41/1964, de 11 de Junio, de Reforma del Sistema Tributario, sobre el préstamo, clarificando que dicha Sala 3ª ha aceptado siempre la premisa de que el hecho imponible, préstamo hipotecario, era y es único, y así lo tiene establecido en constante y pacifica jurisprudencia.

Asimismo y con relación a la Sexta Directiva Comunitaria 77/388/CEE, de 17 de Mayo de 1977 la citada Sentencia mantiene que si bien esta Directiva establece la exención, en el ámbito empresarial, de operaciones de concesión y negociación de créditos y de negociación y prestación de fianzas, cauciones y otras modalidades de garantía, ello no afecta a la modalidad impositiva sobre Actos Jurídicos Documentados, documentos notariales, precisamente porque, el hecho imponible del IAJD recae sobre el documento y no sobre el acto contenido en el mismo. Es decir, en este Impuesto AJD lo que se grava es la formalización de ciertos documentos notariales, mercantiles y administrativos y no los contratos, siendo el sujeto pasivo el que adquiere el bien o derecho, es decir, en el supuesto de autos el prestatario, y para que el Impuesto controvertido mereciera la consideración de impuesto sobre el volumen de negocios, tendría que venir referido a unas actividades negociales de ese sujeto pasivo que consistieran en ser receptor de préstamos.

Incluso para la sala Tercera la cuestión es tan clara y pacífica que establece en la citada Sentencia, sobre la oportunidad o no de plantear una cuestión prejudicial sobre el tema, que la misma no es necesaria ya que siempre que la correcta aplicación del Derecho Comunitario pueda imponerse con tal evidencia que no deje lugar a duda razonable alguna sobre la solución de la cuestión suscitada y, siempre que el órgano jurisdiccional nacional esté convencido de que la misma evidencia se impondría igualmente a los órganos jurisdiccionales de otros Estados miembros, así como al Tribunal de Justicia, podrá abstenerse de someter la cuestión a éste último y resolverla bajo su propia responsabilidad.

Y si la Sala 3ª llega precisamente a esa conclusión de ser innecesario el planteamiento de una cuestión prejudicial es única y exclusivamente por tener el convencimiento de que “esta Sala ha aceptado siempre la premisa de que el hecho imponible, préstamo hipotecario, era y es único, y que siendo el sujeto pasivo el que adquiere el bien o derecho (o, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan (--arts. 30 de los Textos Refundidos del Impuesto aquí aplicable EDL 1980/4665 y vigente EDL 1993/17918--), es decir, en el supuesto de autos el prestatario”, y acaba afirmando que “se ha examinado que el IAJD gravando la constitución de préstamos hipotecarios otorgados en el ámbito de la actividad empresarial o profesional no constituía ningún gravamen sobre el volumen de negocios ni incurría en las prohibiciones existentes en punto a los gravámenes que pueden recaer respecto de la concentración de capitales. En consecuencia, no es un gravamen contrario a las Directivas Comunitarias a que se ha hecho cumplida referencia, pero no ya solo porque así resulta de un correcto entendimiento de cuanto al respecto aquellas establecen, sobre todo cuando abordan la regulación de las excepciones a las prohibiciones de imposición, sino porque así lo ha interpretado, además, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.”

Y ello implica, a sensu contrario, que de aceptarse o de ser correcta la pretensión formulada por la Sala 1ª de lo Civil en su Sentencia de 23 de Diciembre de 2015, y si el obligado al pago fuera la entidad prestamista, sería el propio Impuesto de Actos Jurídicos Documentados el que sería contrario al derecho europeo y contrario a la Sexta Directiva Comunitaria 77/388/CEE, de 17 de Mayo de 1977, dictada en materia de armonización de las legislaciones de los Estados miembros en punto a Impuestos sobre el Volumen de Negocios, y a la Directiva 69/335/CEE, de 17 de Julio, relativa a los Impuestos Indirectos que gravaran la concentración de capitales ya que dicho impuesto merecería entonces la consideración de impuesto sobre el volumen de negocios.

En efecto, un impuesto de AJD que recayera sobre los profesionales prestamistas y no sobre los prestatarios consumidores sería un impuesto contrario a lo establecido en la Sexta directiva comunitaria 77/388 de 17 de mayo de 1.977. Y ni que decir tiene que, en derecho europeo, de igual aplicación, respeto y relevancia son la Directivas 77/388 como la Directiva 93/13, evidentemente, siendo ambas normas jurídicas de obligado acatamiento y aplicación para todos los jueces europeos.

También es clara la Sentencia dictada por la Sección 2ª de la Sala 3ª de lo Contencioso-administrativo de nuestro Tribunal Supremo en fecha 20 de enero de 2.004 en el Recurso 158/2002, siendo Presidente D. Jaime Rouanet Moscardó, (La Ley 11595/2004) (18) cuando recuerda que:

· En el acuerdo del Consejo de Ministros de 26 de julio de 2002, desestimatorio del indicado recurso de alzada “per saltum”, se argumenta, en síntesis, que: A) El artículo 68 del RD 828/1995 EDL 1995/14258 es conforme con el 29 del RD Leg 1/1993 EDL 1993/17918, dado que en los préstamos hipotecarios se gravan conjuntamente el contrato de préstamo y el de hipoteca, siendo el sujeto pasivo designado la persona del prestatario, por lo que, cuando se grava por cualquier modalidad del Impuesto una escritura que recoge un préstamo hipotecario, el sujeto pasivo es siempre el prestatario (como se explicita en la sentencia de la Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2001 EDJ 2001/12008, en la que se agrega, además, que tal sujeción no va contra la Sexta Directiva de la CEE ni contra la Directiva 69/335/CEE que regula la tributación de la financiación de las empresas - pues, por un lado, la modalidad del IAJD es un tributo documental que grava, no el acto en sí mismo considerado, sino el documento que lo sustenta y acoge, y, por otro lado, al ser el sujeto pasivo del mismo la persona a la que se concede al préstamo, para que pudiera aplicarse el IVA tendría que tener como actividad la de ser receptor de préstamos hipotecarios, con el absurdo que ello conlleva, cuando es así, también, que, según la jurisprudencia comunitaria, los importes que determinan la cuantía de la base imponible del IAJD no son incardinables en el concepto de volumen de negocios del sujeto pasivo-).

Igualmente esta Sentencia de fecha 20 de enero de 2.004 establece que en la modalidad de documentos notariales del IAJD, será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan y que ese adquirente del bien o derecho sólo puede ser el prestatario, porque el “derecho” a que se refiere el precepto es el préstamo que refleja el documento notarial, aunque éste se encuentre garantizado con hipoteca y sea la inscripción de ésta en el Registro de la Propiedad elemento constitutivo del derecho de garantía ya que cuando el art. 29 del Texto Refundido EDL 1993/17918 exige el requisito de que las escrituras o actas notariales contengan actos o contratos inscribibles en el Registro de la Propiedad, está refiriéndose tanto al préstamo como a la hipoteca, concluyendo que “dado que el préstamo hipotecario tributa únicamente como préstamo, el sujeto pasivo es, lógicamente, el prestatario” y afirma tajantemente que “sea quien fuere el adquirente en el caso de hipoteca, si se aplica la norma según la que en la constitución de hipoteca en garantía de un préstamo la tributación se hace exclusivamente por el concepto de préstamo, el sujeto pasivo sigue siendo el adquirente del bien o derecho, o sea, el adquirente del préstamo, que es el prestatario”.

Incluso la indicada Sentencia explica las razones por las que no es aceptable la interpretación que dio la Sala 1ª del Tribunal Supremo en su Sentencia de 23 de Diciembre de 2015 , cuando dice textualmente que: “Frente al argumento de la demanda de que quien adquiere el derecho es el acreedor hipotecario, sin mencionar que lo sea el prestatario, cabe argüir, además, con el Abogado del Estado, que la hipoteca se constituye, no se transmite,” y además fija claramente que “el artículo 68 del RD 828/1995 EDL 1995/14258 no establece, en contra del criterio sustentado por el recurrente, una presunción, sino, simplemente, la designación como sujeto pasivo del prestatario en los casos de préstamos con garantía”.

En consecuencia, a nuestro juicio, el corolario de todo ello no puede ser sino establecer que la Sala Primera del Tribunal Supremo, en su aislada Sentencia de fecha de 23 de Diciembre de 2015, omite la aplicación del principio de especialidad y llega a una conclusión no acorde al derecho vigente, tanto nacional como comunitario, ya que si bien aparentemente el sujeto pasivo en AJD puede parecer el beneficiario de la operación o la persona en favor de quien se constituye una garantía y ello pudiera hacer creer que en el caso de constitución de un préstamo el sujeto pasivo de AJD lo fuera el prestatario y en la constitución de un derecho real como es la hipoteca lo fuera el prestamista, lo cierto es que la regulación del ITP por Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, en su artículo 15, establece que tributarán en unidad de acto los préstamos garantizados con hipoteca y demás por el concepto préstamo por lo que la sujeción del préstamo hipotecario se traslada al prestatario.

Y además, el reglamento del ITP/AJD (Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo) especifica en su Artículo 68 sobre el Contribuyente que, como norma general “Será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan” pero establece también una norma específica según la cual “Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario”.

Por lo tanto los préstamos hipotecarios están exentos tanto en TPO como en IVA pero no podemos decir lo mismo del AJD, que al ser compatible con IVA se devenga resultando sujeto y NO exento, ya que la exención en AJD solo se recoge para cancelación de hipotecas y para constitución de hipotecas para la adquisición de viviendas de protección oficial (con condiciones), y el contribuyente y único obligado al pago es quien ha hecho frente al mismo, es decir, en todos los préstamos hipotecarios, el prestatario.

Así lo tiene establecido el legislador español en plena concordancia con la normativa europea y al poder judicial le está vedado irrogarse el papel normativo que la constitución reserva exclusivamente al poder legislativo y al ejecutivo.

Y recordemos que, en relación a los pactos privados sobre quién debe hacer frente al impuesto, la Ley 58/2003 General Tributaria es tajante y fija la idea que podríamos expresar coloquialmente diciendo que “las partes podrán pactar lo que quieran, pero en caso de impago de un tributo la Hacienda Pública perseguirá al obligado al pago legítimo, es decir el prestatario”. También lo deja claro la Dirección General de Tributos en numerosas consultas vinculantes en base a lo establecido en el Artículo 17. Los elementos de la obligación tributaria no podrán ser alterados por actos o convenios de los particulares, que no producirán efectos ante la Administración, sin perjuicio de sus consecuencias jurídico-privadas.

Consecuentemente, si el obligado al pago del IAJD, de alguna forma y como pretende la Sala 1ª del Tribunal Supremo, pudiera recaer sobre el prestamista, la Hacienda de nuestro país no debería haber aceptado las liquidaciones presentadas por los prestatarios y debería haber abierto millones de inspecciones reclamando a las entidades bancarias esas pretendidas obligaciones tributarias, sin importarle lo establecido en clausulas como la que se analiza, y si no lo ha hecho es simple y llanamente porque la Hacienda Pública sabe y considera inequívocamente que en los prestamos con garantía hipotecaria el prestamista nunca es el obligado al pago sino que, se pacte lo que se pacte, el único obligado al pago en dichas operaciones siempre es el prestatario.

Por todo ello, y a nuestro juicio y dicho sea con los debidos respeto y consideración, la Sala Primera del Tribunal Supremo, comete un claro error de apreciación cuando establece que “la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho”.

Y partiendo de esta premisa falsa o errónea, la Sala 1ª del Tribunal Supremo considera que, a través de la cláusula litigiosa, las entidades de crédito están cargando indebidamente sobre la otra parte contratante impuestos que a ellas corresponden, estableciendo así una segunda falsedad en el silogismo jurídico.

Y como es lógico, partiendo de dos premisas falsas solo puede llegar a una conclusión igualmente errónea al establecer que: “tanto porque contraviene normas que en determinados aspectos tienen carácter imperativo, (cuando no hay contravención alguna) como porque infringe el art. 89.3 c) TRLGCU, que considera como abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario, (tampoco hay contravención alguna al corresponder el pago del tributo al prestatario) la declaración de nulidad efectuada por la Audiencia es plenamente ajustada a derecho”.

En consecuencia, de las clausulas de gastos incluidas por las entidades crediticias en los contratos de préstamos hipotecarios como condición general de la contratación, a nuestro juicio y en contra de lo establecido por la Sala Primera del Tribunal Supremo, en su aislada Sentencia de fecha de 23 de Diciembre de 2015, se puede predicar claramente que:

a) A pesar de que no se hayan negociado individualmente, dichas clausulas no imponen un desequilibrio importante en detrimento del consumidor.

b) Cualquier profesional podría estimar razonablemente que tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una clausula de este tipo en el marco de una negociación individual.

c) El consumidor, siempre y en todos los casos, conoce de forma previa la existencia de dicha clausula e incluso sus importes, que en numerosas ocasiones y para facilitar su pago han sido añadidos a las cantidades que se solicitan inicialmente como préstamo.

d) Las entidades financieras han de quedar necesariamente al margen de los tributos que pueden derivarse de estas operaciones mercantiles, so pena de incurrir el propio impuesto en una contravención de la Directiva Comunitaria 77/388/CEE, de 17 de Mayo de 1977, y de la Directiva 69/335/CEE, de 17 de Julio, lo que convertiría en ilegal al propio impuesto de Actos Jurídicos Documentados.

e) Por todo ello, entendemos que no cabe predicar de dichas clausulas su abusividad.

Del control de incorporación y control de transparencia

Debemos recordar que, como tiene establecido el Tribunal Supremo, la tutela de los consumidores aconseja evitar interpretaciones maximalistas, que bajo una apariencia de máxima protección, tengan como consecuencia paradójica la restricción del acceso al crédito hipotecario y, derivadamente, a la adquisición de vivienda en propiedad.

Pues bien, al margen de cuánto hemos expuesto hasta aquí, también si se procede al análisis del doble control establecido por el Tribunal Supremo llegaríamos a la misma conclusión de que no estamos ante una clausula abusiva. En efecto, el control de incorporación exige que las cláusulas se redacten de manera clara y comprensible mientras que el control de transparencia hace referencia al conocimiento real de su contenido.

Para superar dichos controles es necesario que la clausula en cuestión permita “conocer con sencillez la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado” tanto en cuanto “a la onerosidad o sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que se quiere obtener”, como a “la carga jurídica del mismo”.

Para ello, de acuerdo con lo establecido en la jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, se debe analizar:

· si “la información suministrada permitió al consumidor percibir que se trata de una cláusula que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato”.

· Si la clausula analizada pudiera “implicar subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio”

· Si ello ha conllevado una “privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera” y

· Si la clausula está redactada “de forma que un consumidor pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo”.

Pues bien, con relación a la clausula de gastos vemos que las mismas superan claramente el doble control (incorporación y transparencia) ya que de su mera lectura queda claro que la totalidad de los gastos de la operación recaen sobre el prestatario, algo que además y como hemos expuesto era y es asumido por toda la sociedad –normativa bancaria, organismos oficiales, asociaciones de consumidores-.

Pero además, parece evidente que los consumidores tienen en el momento de la firma un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega dicha clausula en la economía del contrato ya que en la totalidad de los casos todos tienen preparados los gastos e importes que se derivaban de dicha clausula, por lo que entendemos que en forma alguna puede predicarse de este tipo de clausulas que impliquen subrepticiamente una alteración ni que pudieran pasar inadvertidas para el consumidor.

A su vez, entendemos que tampoco es lógico pretender que el desconocimiento de la clausula privara a los consumidores de la posibilidad de comparar, especialmente al no existir en nuestro país entidad alguna que conceda o haya concedido préstamos con garantía hipotecaria asumiendo los gastos e impuestos de la operación, por lo que nos parece evidente que, de todas las clausulas de un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, la clausula de gastos es probablemente la más conocida por los prestamistas que, en todos los casos, no solo han podido prever sino que han previsto y aceptado las consecuencias económicas derivadas a su cargo, esto es, la provisión de fondos que absolutamente todos los hipotecados han realizado y que les ha sido liquidada convenientemente.

Po lo tanto, entendemos que, superando de forma tan amplia y clara el doble control establecido por el Tribunal Supremo, no debiera predicarse la nulidad por abusiva de las cláusulas de gastos analizadas.

Consecuencias de una declaracion de nulidad de la clausula por abusiva

No podemos acabar este pequeño estudio sin hacer referencia a las pretendidas consecuencias de una declaración de abusividad de estas clausulas de gastos. En efecto, para el hipotético caso de que algún lector no comparta las opiniones vertidas hasta aquí o se refutaran los argumentos esgrimidos y siguiera manteniendo que correpsonde proceder a la declaración de nulidad de las cláusulas de gastos, procede determinar cuáles serían los efectos que se derivarían de una declaración de tal tipo.

De la imposible modificación de las cláusulas según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea

A lo largo de múltiples Sentencias, el TJUE ha establecido que los únicos efectos de la declaración de nulidad por abusividad de una clausula contractual existente en un contrato celebrado con consumidores debe ser la expulsión de dicha clausula del contrato, manteniendo el mismo como si dicha clausula no hubiera existido nunca y devolviendo a las partes a la posición jurídica que hubieran tenido, de acuerdo a las normas internas, de no haber existido nunca la clausula.

No le está permitido al juez europeo ni mitigar los efectos de la nulidad de una clausula, ni limitar sus efectos en el tiempo, ni modificar la misma en forma alguna y mucho menos le está permitido invertir completamente sus términos como, al parecer, pretenden algunos juzgadores de Instancia que han dictado sentencias en dicho sentido, al condenar a los prestamistas al pago de la absoluta totalidad de los gastos derivados de Notario, Registro e Impuesto de Actos Jurídicos Documentados.

La muy reciente SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Gran Sala) de 21 de diciembre de 2016, dictada en los asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C-308/15, (19) establece tajantemente y, reiterando su abundante y pacífica jurisprudencia, le recuerda expresamente a nuestro Tribunal Supremo y con él a todos los jueces europeos, que para que sea posible la adopción de normas uniformes sobre cláusulas abusivas, que fue la voluntad del legislador de la Unión Europea, no debe atribuírsele a los jueces la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas sino que incumbe al juez nacional, pura y simplemente, dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, sin estar facultado para modificar el contenido de la misma.

Afirma, asimismo la indicada Sentencia del TJUE que procede considerar que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido y que la declaración judicial del carácter abusivo de una cláusula debe tener como única consecuencia el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula.

En consecuencia, si en algún procedimiento fuere declarada la nulidad de la clausula de gastos la consecuencia debería ser “que cada palo aguante su vela”; sin embargo no es eso lo que están haciendo algunos juzgados de instancia ni lo que se le está transmitiendo al consumidor al que se le dice que si reclama va a conseguir una condena a la entidad bancaria que modificará radicalmente la clausula abusiva y, al parecer, que se va a invertir los propios términos de la clausula obteniendo un pleno pronunciamiento de que debe ser el prestamista quien se haga cargo de los gastos, de todos los gastos. Parece que se intenta convencer al consumidor de que reclame judicialmente y recuperará el 100% de lo que pagó en concepto de gastos de Notaria, la totalidad del pago de los honorarios de Registro de la Propiedad y la totalidad del pago del Impuesto de actos Jurídicos Documentados, cuando eso no es así, no puede ser así.

Se olvida quien así pretende informar a los consumidores de que incluso la Sentencia de fecha de 23 de Diciembre de 2015 de la Sala Primera del Tribunal Supremo, habla sobre la “mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral” y sobre que “la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa” y a pesar de reconocer que no pesan sobre los prestamistas la totalidad de los impuestos, solo afirma que “la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse”.

De eso a informar a los consumidores de que a quien si se va a dejar totalmente al margen de los mismos es al consumidor, prestatario, y afirmar que se le va a liberar de toda obligación de pago y pretender que van a resarcirle con la “devolución” de cuanto ha pagado en concepto de gastos y tributos va un mundo.

En efecto, es cierto que hay algunas Sentencias de Instancia que, tras declarar abusiva la clausula de gastos concluyen, como si fuera la conclusión lógica de un silogismo, que “Al declarar nula por abusiva la cláusula en lo relativo a la obligación del prestatario de pagar los gastos de notario, registro, e impuestos de actos jurídicos documentados, se debe condenar a la demandada al pago a la actora de dichos gastos cuyo pago por ella ha acreditado, es decir un total de xx € más los intereses legales desde la fecha de su pago y todo ello según establece el art. 1.303 del CC”. Pero dudamos mucho que esos fallos judiciales obtengan la confimación de las Audiencias.

Recordemos que el Artículo 1.303 del Código civil establece que “Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses”. Pues bien, pese a ser ese el precepto indicado para pretender hacer recaer sobre las entidades de crédito el pago de la totalidad del los gastos, lo cierto es que en las resoluciones que vamos viendo difícilmente puede hablarse de restitución alguna sino que hacer recaer todos los gastos sobre el prestamista y hacerle devolver todo lo que el consumidor ha pagado parece más bien una suerte de sanción impuesta, sin ningún fundamento jurídico que la sustente y totalmente contraria a lo legalmente establecido.

¿Acaso pueden recaer sobre las entidades la totalidad de los aranceles notariales que incluyen la concesión del préstamo a favor del consumidor?

¿Acaso pueden recaer sobre el prestamista la totalidad del impuesto cuando las propias normas fiscales establecen que en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el obligado al pago es el prestatario y que en las escrituras de constitución de préstamo con garantía hipotecaria se considerara adquirente al prestatario?

¿Acaso y dado que el préstamo hipotecario tributa únicamente como préstamo, puede establecerse que, en contra de las normas fiscales y comunitarias, el sujeto pasivo del impuesto no es el prestatario sino que lo ha de ser el prestamista?

Creemos, a nuestro juicio, que no, que no y tres veces que no, que una situación así no debiera ser posible en un estado de derecho y dentro del marco de la ley vigente.

En consecuencia, las condenas que establecen que el prestamista debe devolver al prestatario todo lo pagado en concepto de gastos no cumplen con la consecuencia lógica de la declaración de abusividad que no es otra que expulsar la clausula del contrato sino que implican, a modo de sanción, una carga desmesurada y carente de toda base legal. Lo que pretenden dichas sentencias es modificar radicalmente la clausula de gastos obrante en los contratos de préstamo hipotecario y que han declarado abusivas y cambiar en ella a la parte que debe asumir los gastos. Simplemente, donde en la clausula ponía que serán a cargo del prestatario estas sentencias a las que nos referimos, a modo de integración prohibida por el TJUE, dicen que serán a cargo del prestamista, una modificación o integración que no les permite el derecho europeo.

Por lo tanto, si se restableciera la situación de hecho y de derecho que las partes tendrían de no haber existido dichas clausulas, es evidente que no cabe condenar a los prestamistas al pago de todos los gastos eximiendo al prestatario de absolutamente todos los gastos de la operación, algo que es contrario a lo establecido en las propias normas fiscales españolas que sobre la relación jurídico-tributaria establecen que “los elementos de la obligación tributaria no podrán ser alterados por actos o convenios de los particulares, que no producirán efectos ante la Administración, sin perjuicio de sus consecuencias jurídico-privadas. (Artículo 17.5).

Por último, no debemos dejar de mencionar que, con relación a las liquidaciones del Impuesto Sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados correspondientes al concepto “constitución de préstamo hipotecario” las mismas han sido realizadas por la Agencia Tributaria que, por imperativo legal, no puede emitir ni aceptar liquidaciones sobre quien no es el sujeto pasivo del impuesto, en aplicación del ya citado apartado 5 del Artículo 17.

Parece a todas luces evidente que va contra todos los principios fiscales más elementales el hecho de que un contribuyente pague a la Hacienda Pública los impuestos que le corresponden a otro. Es decir, los prestatarios no deberían haber podido pagar a la Hacienda los impuestos que correspondían a las entidades, pero si lo hubieran hecho, algo que venimos negando hasta la saciedad, creemos que sería un absoluto ilícito fiscal que, fuera del ámbito de la Hacienda Pública, esos dos contribuyentes se pastelearan y compensaran esos pagos. Ni que decir tiene la calificación que tendría que ese “pasteleo fiscal” sea en cumplimiento de sentencias judiciales firmes.

La Hacienda Pública es la única que puede establecer compensaciones de deudas tributarias y en el hipotético caso de que realmente el impuesto de Actos Jurídicos Documentados debiera haberse girado a cargo de los prestamistas, lo único que cabría hacer en un país civilizado es olvidarse de atajos y solicitar la devolución de ingresos por indebidos por parte de quienes los pagaron erróneamente, los prestatarios, y que sea la Hacienda Pública quien girara de nuevo los impuestos contra los nuevos contribuyentes.

Lo que no parece absolutamente admisible en derecho es lo que establecen esas Sentencias de Instancia de las que venimos hablando, esto es, que los prestamistas entreguen directamente a los prestatarios lo que éstos hubieran pagado a Hacienda, permitiendo a su vez que esos prestatarios mantengan las desgravaciones que pudieron obtener por dichos pagos.

En definitiva, y salvo mejor criterio, debemos concluir que nos parece evidente que en forma alguna son jurídicamente admisibles ese tipo de sentencias donde la consecuencia de la declaración de abusividad de una clausula de gastos implique una condena a los prestamistas a hacer frente a la totalidad de los gastos mientras que a los prestatarios se les libera de cualquier gasto relativo a la firma, inscripción y pago de impuestos de su escritura de préstamo.

Notas finales

Para una mayor claridad e intentando facilitar la labor del lector, se han realizado a lo largo del texto una serie de llamadas a “Notas finales” en las que se facilitan bien las normas legales de aplicación o los textos de las resoluciones citadas, o bien los enlaces en las que pueden encontrarse, y que son las siguientes:

[1] La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Primera) de fecha de 14 de marzo de 2013 dictada en el asunto C-415/11 (caso Aziz) apartados 66 a 76

[2] Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores Diario Oficial n° L 095 de 21/04/1993 p. 0029 - 0034

[3] En Derecho español, la protección de los consumidores contra las cláusulas abusivas estaba garantizada inicialmente por la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (BOE nº 176, de 24 de julio de 1984, p. 21686). La Ley General 26/1984 fue modificada posteriormente mediante la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación (BOE nº 89, de 14 de abril de 1998, p. 12304), que adaptó el Derecho interno a la Directiva y por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (BOE nº 287, de 30 de noviembre de 2007, p. 49181), se estableció el texto refundido de la Ley 26/1984 , con sus sucesivas modificaciones.

Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (Vigente hasta el 01 de Diciembre de 2007). Art. 13, 25 y 26 y Disposicion adicional Primera Cláusulas abusivas.

A tenor del artículo 82 del Real Decreto Legislativo 1/2007

Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación. Exposición de Motivos, art 5, 7 y 8

[4] Otras Sentencias Comunitarias de aplicación:

Sentencia de 26 de abril de 2012, Invitel, C-472/10,

Sentencia de 1 de abril de 2004, Freiburger Kommunalbauten, C-237/02,

Sentencia Pannon GSM,

Sentencia Pénzügyi Lízing,

Sentencia Freiburger Kommunalbauten

Auto de 16 de noviembre de 2010, Pohotovost, C-76/10,

Sentencia de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C-173/09,

Sentencia de 19 de abril de 2016, Dansk Industri (DI), C-441/14,

Sentencia de 27 de Marzo de 1963, caso Da Costa en Schaake.

Sentencia Gabriel Bergandi, del Tribunal de Luxemburgo de 3 de Marzo de 1988 asunto 252/86

Sentencia de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C-618/10, EU:C:2012:349

Sentencia de 6 de octubre 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08, EU:C:2009:615

[5] Tribunal Supremo Sala 1ª Pleno, S 23-12-2015, nº 705/2015, rec. 2658/2013 IdCendoj: 28079119912015100044

[6] Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores Diario Oficial n° L 095 de 21/04/1993 p. 0029 – 0034 considerandos Décimo, decimosexto, art. 3, 4, 5, y 6

[7] Orden de 5 de mayo de 1994 , sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, ANEXO I referente al Folleto informativo sobre préstamos hipotecarios sujetos a la presente Orden

[8] Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, ANEXO II referente a las Cláusulas financieras de los contratos de préstamo hipotecario, apartado 2

[9] La web del Notariado

la web de la Generalitat de Catalunya

el portal del Consumidor de la Comunidad de Madrid

el portal del Instituto Galego de Consumo de la Consellería de economía, emprego e industria de la Xunta de Galicia

la web de la cámara urbana de Avila

Guía para la compra de compra de viviendas en Andalucía emitida por la Consejería De Salud de la Dirección General De Consumo de la Junta de Andalucía

[10] Entidades y asociaciones de consumidores,

la web de la OCU

O el portal de EDUFINET

la web de FACUA

la web de ADICAE

[11] Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios. ANEXO II Normas generales de aplicación

[12] Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad. ANEXO II Normas generales de aplicación

[13] Sentencia del Pleno del TS de 23 de Diciembre de 2015 (705/2015. Recurso: 2658/2013 (Id. Cendoj: 28079119912015100044)

[14] Manuel Albadalejo Derecho Civil. Introducción y parte General. Séptima edición. Barcelona Bosch 1980 pp. 30-34.

[15] Sentencia dictada por Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 2ª, en el rec. 8913/1995, (Id Cendoj: 28079130022001100464) de fecha 3 de marzo de 2001.

[16] Sexta Directiva Comunitaria 77/388/CEE, de 17 de Mayo de 1977, dictada en materia de armonización de las legislaciones de los Estados miembros en punto a Impuestos sobre el Volumen de Negocios.

[17] Directiva 69/335/CEE, de 17 de Julio, relativa a los Impuestos Indirectos que gravaran la concentración de capitales.

[18] Sentencia dictada por la Sección 2ª de la Sala 3ª de lo Contencioso-administrativo de nuestro Tribunal Supremo en fecha 20 de enero de 2.004 en el Recurso 158/2002, (La Ley 11595/2004) (Id Cendoj: 28079130022004100005)

[19] SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Gran Sala) de 21 de diciembre de 2016, dictada en los asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C-308/15