NULIDAD DE LOS ACUERDOS PRIVADOS DE ELIMINACIÓN DE CLAUSULA SUELO. SI LA CLAUSULA ES NULA, EL ACUERD

Cláusula suelo: Documento privado firmado entre el cliente y la entidad,especialmente, entre los años 2.014 y 2.015.

Una problemática que ha surgido recientemente, y que viene creando cierta confusión en los Juzgados de Primera Instancia, es la validez, o la ausencia de validez, de los documentos privados, mal llamados acuerdos privados por las entidades financieras, firmados entre los clientes y los bancos, especialmente en el último tramo del año 2.014 y durante el año 2.015.

Estos documentos surgieron con mayor virulencia a partir de la Sentencia del Tribunal Supremo nº 139/2015, de fecha 15 de marzo de 2.015, la cual sentaba el criterio de la retroactividad limitada a fecha de la primera sentencia, de 9 de mayo de 2.013.

Los bancos, a fin evitar un mayor coste económico, en forma de devolución de cantidades, iniciaron una campaña, especialmente agresiva, en la que, en la mayoría de los casos, contactaron telefónicamente con los clientes afectados por la aplicación de las cláusulas suelo, ofreciéndoles este tipo de acuerdos, que dependiendo de la entidad financiera que los ofertara, se encontraban redactados de una u otra forma. Si bien, consistían en documentos en masa, tipo plantilla y con una redacción especialmente oscura y opaca.

Propuestas que, en la mayoría de los casos, se limitaban a un cese en la aplicación de la cláusula suelo, sin devolución de cantidades, y previa renuncia del cliente a una reclamación judicial en el futuro. En otros casos, valga como ejemplo los documentos privados de LIBERBANK S.A., la propuesta consistía en mantener la cláusula suelo durante 18 meses y, posteriormente, cesar en su aplicación. En una minoría de propuestas, los bancos transformaban la cláusula suelo en un interés fijo para el resto de la vida del préstamo hipotecario, con una irrisoria reducción de la cláusula de interés mínimo. Valga el ejemplo del cliente que tenía un mínimo del 3% y a partir de la firma del acuerdo pasaba a tener un fijo del 2,85%. Lo que no deja de ser el mismo perro con diferente collar.

Otro de los problemas que surge con la validez de estos documentos privados es la falta de transparencia de la propia entidad financiera, toda vez que no se firmaron ante notario, con las garantías legales que ofrece un fedatario público. Todo lo contrario, fue el propio empleado de la entidad financiera, que otrora ocultara los efectos y consecuencias de una cláusula suelo, quien, nuevamente, volviera a informar de forma incompleta y torticera al consumidor. Bien ocultándole las consecuencias de firmar este tipo de documentos, bien manifestando, con absoluta mala fe, que lo que refleja el documento es el criterio que se viene siguiendo por los tribunales de justicia.

Entre los Bancos que han llevado de forma más agresiva estas malas prácticas bancarias, se encuentran: BANCO POPULAR S.A., LIBERBANK S.A., BANCO CEISS y BANCO SABADELL, si bien, existen otros documentos privados firmados por otras entidades, véase el caso de IBERCAJA S.A.

Estos documentos privados, carecen de validez, por varias cuestiones. La más importante, porque contraviene la normativa específica del derecho del consumidor, así como la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE). Toda vez que, una cláusula suelo que es nula en origen no se puede subsanar ni moderar posteriormente, a través de un documento privado. La consecuencia de declarar a una cláusula suelo nula, de forma radical, es la de no producir ningún efecto; produciéndose por tanto una propagación de la ineficacia jurídica de esa nulidad a los acuerdos posteriores que se encuentran viciados de origen.

En este sentido, se vienen pronunciando los Juzgados de Primera Instancia, así como multitud de Audiencias Provinciales.

Entre otras, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7ª, Sentencia 111/2016 de 17 Mar. 2016, Rec. 77/2016:

“…no pudiendo por lo demás olvidarse que nuestra Jurisprudencia, desde la STS de 10 de noviembre de 1964 , admite que es posible la propagación de la ineficacia contractual a otros actos que guarden relación con el negocio declarado inválido…

…doctrina que se mantiene en la actualidad, y así cabría citar la sentencia de dicho Tribunal de 17 de junio de 2010 , cuando señala que si los contratos están causalmente vinculados en virtud del nexo funcional, debe mantenerse que existe una ineficacia en cadena o propagada, de tal modo que la ineficacia del contrato de origen que es presupuesto acarrea la nulidad del contrato dependiente que es consecuencia suya…” Más reciente, en relación con el BANCO CEISS, es la Sentencia de la Ilma. Audiencia Provincial de Valladolid, nº 7/2017, de fecha 10 de enero de 2.017, al manifestar en su FJ 2º : "...Entiende el Banco demandado que el filtro o control de transparencia o de comprensividad real de la cláusula, queda evidenciado por la existencia entre las partes una novación por las que se estableció un tipo de interés fijo de 3% hasta el vencimiento del préstamo, novación que se formalizo en un documento privado que no ha sido impugnado de contrario (doc. 1 Contestación). No comparte la Sala la interpretación que el banco demandado hace del dicho pacto privado de novación. Carece tal pacto de la validez y el valor jurídico que interesadamente le confiere ya que su formalización, a iniciativa del propio banco, no tuvo otra causa y justificación que la propia existencia de la cláusula cuya nulidad aquí ha sido apreciada por falta de transparencia y abusividad. Esta cláusula y la obligación que comportaba insertas en el escritura pública de préstamo hipotecario, no quedó anulada, ni tampoco convalidada o subsanada por virtud dicho pacto privado ya que este se limitó a modificar a la baja en medio punto (0,50%) el tipo de interés mínimo (suelo) inicialmente fijado por la citada clausula, rebaja que fue aceptada por los consumidores prestatarios con el fin lógico y humanamente comprensible, de atenuar en lo posible la carga o gravamen que comportaba la estricta aplicación de la cláusula suelo por parte del Bando demandado. Se trata en suma de un pacto secundario condicionado y derivado de la propia cláusula suelo que subsistía en el préstamo aunque rebajada en medio punto. Como bien recuerda la Sentencia dictada por la AP Asturias de fecha 17 de marzo de 2016 al tratar un supuesto similar, de novación en documento privado del tipo mínimo (suelo), "nuestra Jurisprudencia desde la STS de 10 de noviembre de 1964 admite que es posible la propagación de la ineficacia contractual a otros actos que guarden relación con el negocio declarado invalido , .. doctrina que se mantiene en la actualidad y así cabría citar la sentencia de dicho tribunal de 17 de junio de 2010 cuando señala que si los contratos están causalmente vinculados en virtud del nexo funcional ,debe mantenerse que existe una ineficacia en cadena o propagada, de tal modo que la ineficacia del contrato de origen que es presupuesto acarrea la nulidad del contrato dependiente que es la consecuencia suya ..."

1 En el mismo sentido, el artículo 10 de la LGCU:

“La renuncia previa a los derechos que esta norma reconoce a los consumidores y usuarios es nula, siendo, asimismo, nulos los actos realizados en fraude de ley de conformidad con lo previsto en elartículo 6 del Código Civil.”

2 Art. 1208 del Código Civil: “La novación es nula si lo fuera también la obligación primitiva…”

3. TJUE, asunto C-618/10 “…la consecuencia de la declaración de carácter abusivo de una cláusula es su nulidad, sin que haya posibilidad de moderación por los tribunales. De modo, pues, que se impone la exclusión de la cláusula del contrato de que se trate, sin posibilidad de su modificación y moderación…"

La Ilustrísima Audiencia Provincial de Salamanca, se ha pronunciado en el mismo sentido. En la Sentencia nº 322/2016:

“…El hecho de que el o los consumidores actores adviertan la existencia de la cláusula o sus efectos y la denuncien en juicio después de iniciado el cumplimiento del contrato, o después de modificada a la baja tal clausula por el banco no hace su derecho de peor condición que el que lo advierte inmediatamente o ejercita la acción poco tiempo después de la firma de la escritura.

Nadie niega que una modificación a la baja de la tal cláusula suelo impuesta por el Banco no suponga una moderación de la misma beneficiosa para el consumidor. Ahora bien, la jurisprudencia del TJUE - cfr. STJ 14/06/12, asunto C-618/10 Banco Español de Crédito, S.A y Sentencia TJUE de 21 Enero de 2015- y de nuestro TS - cfr. STS, Civil sección 991 del 24 de marzo de 2015 ( ROJ: STS 1279/2015 - ECLI:ES: TS:2015:1279), Sentencia: 138/2015 | Recurso: 1765/2013 | Ponente: RAFAEL SARAZA JIMENA han concluido que la consecuencia de la declaración del carácter abusivo de una clausula es su nulidad, sin que haya posibilidad de moderación por los tribunales. De modo, pues, que se impone la exclusión de la cláusula del contrato de que se trate, sin posibilidad de su modificación y moderación..." Reitera este criterio en la Sentencia Ilma. AP Salamanca, nº 520/2016, de fecha 19 de diciembre de 2.016 al manifestar en un asunto contra LIBERBANK S.A. "QUINTO.- Pero la sentencia recurrida no puede mantenerse, por no estar la Sala de acuerdo en que en el "acuerdo posterior" ya hubo negociación y por tanto, el nuevo interés fijado a partir de una clausula nula, ha supuesto conocimiento y negociación. El panorama se imagina fácilmente. Quien se vio engañado con una cláusula suelo, desesperado, intentó solucionar con su banco esa fijación de intereses; ha contratado sobre la base de un interés diferente, sin saber los efectos de la cláusula suelo, introducida de forma subrepticia. El particular, en su situación, a su banco y este le propone una reducción de la cláusula suelo, un suelo disminuido en un 0,25%. Un documento privado, en el cual seguimos sosteniendo el contrato sobre una cláusula suelo, que el banco, de forma "generosa" disminuye en un 0,25%. ¿Dónde está la libertad de la parte recurrente para tal aceptación? ¿Cómo fue su consentimiento, ante dicha situación?, obviamente un consentimiento viciado, que parte de una cláusula nula; viciado y resignado frente a la entidad bancaria, sin mayores opciones. Y de ello es sabedora la misma, pues firmado tal documento, en 2010, el propio banco en 2014, deja de aplicar en su totalidad, la cláusula suelo que ha maquillado. Es por actos propios, absolutamente conocedor que ni la 1ª clausula suelo, ni la 2ª, o 1ª maquillada con esa disminución del 0,25%, en un interés de 3,75, supera los requisitos de exigencia legal; porque en definitiva ha seguido en su situación de prepotencia y ha aprovechado una situación de necesidad de la parte recurrente. Ninguna prueba ha traído a los autos que demuestre que el particular firmó, de forma libre y consciente, sino de forma necesitada, en situación de absoluto desequilibrio contractual, en un documento que ni siquiera fue elevada a público. Pero es que la propia conducta posterior del banco ya denota que éste era sabedor del alcance de aquella modificación, desde el momento en el que en el 2014 lo retira totalmente. ¿Dónde está la libertad de ese particular a la hora de la firma del acuerdo en el cual se pasaba de un interés del 3,75% al 3,50%?”

Especial importancia, tiene la Sentencia de la Audiencia Provincial de Palencia, de fecha 14 de noviembre de 2.016, que analiza profusamente uno de estos documentos privados, en este caso, del BANCO CEISS.

Audiencia Provincial de Palencia, Sentencia 224/2016 de 14 Nov. 2016, Rec. 328/2016:

“…Sin embargo de ello la parte recurrente muestra disconformidad con dicha declaración ya que sostiene que en la Revisión de Condiciones Financieras de Préstamos Vigente, pactada el día 23/06/2015, desaparece la cláusula suelo contenida en el contrato de préstamo hipotecario en la forma que entonces vinculaba a las partes, razón por la cual entiende que se habría producido una novación que supondría la desaparición de la vida contractual de dicha cláusula. Daremos respuesta a la cuestión planteada en los fundamentos jurídicos siguientes.

TERCERO.- A mayor abundamiento de lo anterior debemos argumentar que el hecho de que la sentencia se ampare para declarar la nulidad de las cláusula litigiosa en los artículos 80 82 y 83 de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios , supone la nulidad de pleno derecho o radical de la cláusula suelo primeramente pactada, tal y como dice el último de los artículos citados, y si ello es así resulta imposible dar validez a la cláusula contenida en el contrato de revisión, en concreto en el párrafo primero del apartado segundo, puesto que resulta imposible la confirmación de un acto que es nulo de pleno derecho, por aplicación de lo establecido en el artículo 1310 del Código Civil (LA LEY 1/1889) .

La parte recurrente pretende que ha existido una novación modificativa del contrato pactado entre las partes, en lo que se refiere precisamente a la existencia de la llamada cláusula suelo, y así se deduce del total contenido del escrito de recurso, pues en ningún momento se ha puesto en duda la validez del resto de las cláusulas contractuales, pero si se sostiene que la litigiosa ha sido sustituida, y ello supone una modificación que no extinción de las relaciones contractuales anteriores, en suma que nos encontramos ante una novación modificativa, admisible en nuestro derecho al amparo de lo establecido en el artículo 1203 y concordantes del Código Civil (LA LEY 1/1889) y de la interpretación que al respecto de los mismos realizada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, bien conocida y de innecesaria cita. Se pretende, en consecuencia, la vigencia de una cláusula sustitutoria de otras anteriores, y se hace sin pedir expresamente la confirmación de la cláusula suelo en su día pactada, mas ello no es posible.

Partimos del hecho de que la nulidad declarada es absoluta, y al respecto de su posibilidad de confirmación se manifiesta el artículo 1310 del Código Civil (LA LEY 1/1889) que dice que sólo son confirmables los contratos que reúnan los requisitos contenidos en el artículo 1261 del mismo cuerpo legal . Dicho artículo ha sido interpretado entre otras, además de las que consta citadas en la sentencia de instancia, por las de 11/12/86, 1261/95 y 21/01/2000, que afirman que al tratarse, en la cuestión que resolvían, de un negocio plenamente nulo, aquí sería una cláusula, " es inexistente y con ello no susceptible de ser convalidado con posterioridad, a tenor del artículo 1310 del Código Civil (LA LEY 1/1889) , ya que conforme doctrina jurisprudencial que citada la confirmación sólo opera respecto a negocios jurídicos cuyo vicio no impide su existencia y la convalidación tiende a sanearlos con efectos retroactivos" .

No obstante se podría objetar a lo anterior que no se pretende que se dé validez a la clausula suelo contenida en anteriores contratos, pero además de lo ya argumentado en relación a la circunstancia relativa a que parece querer decirse por la parte recurrente que con la novación se sanan los motivos de nulidad de cláusulas anteriores, resulta que el artículo 1208 del mismo cuerpo legal que venimos citando, refiere que la novación es nula si lo fue también la obligación primitiva, cual es el caso, lo que traducido quiere decir que precisamente la nulidad de la cláusula suelo primeramente pactada determina la nulidad de la cláusula que pretendidamente la dejaba sin efecto.

En suma y por lo advertido, el recurso se va a desestimar su integridad…”

Conclusión: Los documentos privados, firmados con posterioridad a la firma de la Escritura de préstamo hipotecario en la que viene inserta la cláusula suelo, carecen de validez si la cláusula suelo de origen no supera el doble control de transparencia.

Una cláusula declarada nula de forma radical no puede producir efectos. Tampoco se puede moderar ni modificar los efectos de una cláusula suelo. Todo ello, en base a la normativa y jurisprudencia citada en la presente entrada y en aplicación de la doctrina de la propagación de la ineficacia jurídica.